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POR QUÉ NO LA CÁRCEL

La decisión de elevar a la categoría de delito, sancionable con cárcel, la evasión tributaria, es una cuestión que, por sus raíces, por sus implicaciones, por sus alcances, debe meditarse profundamente.

22 de mayo 1995 , 12:00 a.m.

Sabido es que el Derecho Penal encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger los valores fundamentales del orden social. Igualmente y dada su naturaleza fragmentaria, su campo de acción debe circunscribirse a castigar, tan sólo, aquellas conductas que violan los más elementales deberes ético-sociales del ciudadano.

Es entonces cuando surge la pregunta: Constituye la evasión tributaria una conducta que viola valores fundamentales de la comunidad? En anterior artículo destacamos cuál es el tamaño de la evasión en Colombia. Y a ello debe añadirse la significación conceptual de la misma, cotejada con la vocación intervencionista del moderno estado social del Derecho, tal como se ha autodeclarado nuestro país a partir de la Carta de 1991. Se han convertido en cosa del pasado los postulados propios del Estado liberal clásico, donde lo que correspondía como función primordial era, al decir de un tratadista español, garantizar a los ciudadanos el tranquilo disfrute de su parcela de autonomía .

Hoy, cuando el Estado, además de esa función compatibilizadora de libertades (cumple) una actividad propulsora y de desarrollo, tendiente a transformar las condiciones de vida y asegurar el progreso , la tributación se constituye en un deber fundamental, cuyo incumplimiento configura, de la misma manera, la violación de derechos fundamentales de la colectividad.

Vistas así las cosas, de manera aislada, no cabría duda en que la respuesta al interrogante con el cual hemos titulado esta nota debería ser que, en efecto, una lesión a bienes jurídicos superiores, debe ser sancionada con cárcel. Pero esta es tan solo una cara de la moneda.

También se sabe que el derecho penal como instrumento regulador del orden social, tiene un alcance residual, que los tratadistas identifican con el nombre de Derecho Penal Mínimo. Esto significa que la consagración de una conducta como delito está justificada (político-criminalmente hablando) cuando todos los demás elementos reguladores del orden social han resultado insuficientes para controlar esas conductas. Cuando las normas de la familia, las reglas de la escuela, la acción del gobierno, los controles éticos de los medios de comunicación no se han puesto en funcionamiento o definitivamente han fracaso, entonces, y sólo entonces, la sanción penal estará moral y políticamente justificada.

Así las cosas, podríamos asegurar que Colombia ha ensayado, hasta agotarlos, esos recursos? A este interrogante podríamos responder con otra pregunta: por qué en nuestro país se ha llegado a niveles de evasión que el Centro Interamericano de Administradores Tributarios (CIAT) en reciente documento (mayo 15 de 1995) calcula en 26 por ciento para el impuesto sobre la renta y en 35 por ciento para el IVA? Parece que los controles previos al delito, antes que fracasar, sencillamente no se han puesto en funcionamiento. Y el principal de ellos, la Administración Tributaria, es el más inmediato responsable de la situación en que estamos.

Por ello, la culpa del Estado, representada por la incapacidad o la falta de voluntad de la Administración para controlar los comportamientos evasores, no puede purgarse trasladando esa responsabilidad a los particulares.

En Chile, en España (modelos en los cuales se ha inspirado parte de nuestra estructura tributaria y también el proyecto de reforma en curso) pero también en Argentina, para no hablar de los restantes países europeos, la penalización de la evasión es efectivamente residual. Se aplica después de utilizar con todo rigor los controles sociales, pero sobre todo tras la estructuración de una eficiente Administración Tributaria. Esta es la otra cara de la moneda.