EEUU y Canadá

Mitos y realidades de la 'lista Clinton'

Una persona puede ser sancionada por la OFAC sin estar vinculada con el mundo del narcotráfico.

Departamento del Tesoro

Departamento del Tesoro de Estados Unidos en Washington.

Foto:

AFP

15 de abril 2018 , 10:56 p.m.

Las sanciones de la OFAC (Oficina de control de Activos Extranjeros de Estados Unidos) “tienen dientes”.

Las empresas y entidades financieras deben preocuparse por implementar las medidas de compliance (una función independiente que identifica, asesora, alerta, monitorea y reporta los riesgos de cumplimiento en las organizaciones, es decir, el riesgo de recibir sanciones por incumplimientos legales o regulatorios) pertinentes para evitar sanciones.

Así, por ejemplo, una persona natural o jurídica puede ser sancionada por la OFAC sin estar vinculada con el mundo del narcotráfico.

Estas personas tienen recursos jurídicos a su disposición para solicitar ser excluidas de las listas. Sin embargo, mientras el individuo o la entidad permanezca en la lista, deberá enfrentar consecuencias graves, dentro y fuera de los Estados Unidos.

Definición de las sanciones OFAC

La denominada 'lista Clinton' es el término tradicionalmente utilizado en Colombia para referirse a las listas en las que son incluidas las personas naturales y jurídicas frente a las cuales el presidente de Estados Unidos o la Oficina de Control de Activos Extranjeros del Departamento del Tesoro de ese mismo país (OFAC, por sus siglas en inglés) han adoptado algún tipo de sanción económica (“sanciones OFAC”).

La Lista de Nacionales Especialmente Designados y Personas Bloqueadas (“SDN”, por sus siglas en inglés) y la Lista de Narcotraficantes Especialmente Designados (“SDNT”, por sus siglas en inglés) son dos de estas listas (en adelante, “listas OFAC”).

El nombre de la lista OFAC varía según el fundamento utilizado por el gobierno estadounidense para imponer la sanción.

Generalmente, las sanciones OFAC implican el bloqueo de los activos de la persona y la prohibición para celebrar cualquier tipo de transacción, directa o indirecta, con la persona.

Así, las sanciones cobijan tanto el intercambio de bienes (como exportación o importación), como el de servicios (por ejemplo financieros, de asesoría legal). Igualmente, el régimen prohíbe cualquier actividad que facilite, de alguna forma, las transacciones con el sancionado. La interacción con los sancionados sólo resulta posible ante una excepción legal o gubernamental (en el caso de actividades humanitarias o servicios legales) o si el interesado obtiene una licencia.

Las sanciones deben ser cumplidas por toda “persona de los Estados Unidos”. Esta categoría comprende a todas las personas jurídicas constituidas bajo las leyes de Estados Unidos, así como sus filiales en otros países; las entidades bajo el control de un ciudadano o entidad americana, sociedades en posesión de bienes con origen en Estados Unidos y, en general, todas las personas y entidades con presencia en Estados Unidos.

En la práctica, las personas sancionadas por OFAC pierden todo el acceso al sistema financiero, dentro y fuera de Estados Unidos. Adicionalmente, el ser incluido en las listas de OFAC puede traer consecuencias colaterales, incluyendo ser detenido para revisión secundaria en los puntos de entrada de inmigración y aduanas de Estados Unidos; así como la inclusión en listas no-fly de las aerolíneas americanas.

Además, las consecuencias adversas suelen ser extendidas a los familiares de las personas incluidas en la lista.

OFAC no solo sanciona el narcotráfico

Colombia conoció de las sanciones de OFAC, por primera vez, a raíz de la orden ejecutiva número 12978 promulgada en 1995 por el presidente Bill Clinton.

A raíz de la orden ejecutiva, diferentes personas y entidades vinculadas por el gobierno americano con el narcotráfico pasaron a formar parte de las listas. Es por esta razón que, aún hoy en día, las sanciones OFAC son comúnmente denominadas como “lista Clinton”; y son asociadas con la prevención y sanción de operaciones con el narcotráfico.

Sin embargo, las sanciones de OFAC pueden afectar transacciones y personas que no tienen relación alguna con el tráfico de estupefacientes. Esto se debe a que este tipo de sanciones son un componente importante de la política pública de Estados Unidos frente a otros gobiernos (Cuba, Irán, Venezuela, entre otros), organizaciones de crimen transnacional (por ejemplo las mafias Yakuza o la Mara Salvatrucha) y frente a ciertas actividades ilícitas (como delitos cibernéticos, narcotráfico, terrorismo).

Las sanciones OFAC que involucran al gobierno de Venezuela son un buen ejemplo de sanciones ajenas al narcotráfico. Desde el año 2014, el Congreso de Estados Unidos autorizó al presidente norteamericano para imponer sanciones OFAC a cualquier persona, incluidos miembros del Gobierno venezolano, que participara en actos de violación a los derechos humanos.

De conformidad con dicha autorización, el 8 de marzo de 2015, el presidente Barack Obama profirió la orden ejecutiva 13692, mediante la cual ordenó el bloqueo de todos los activos pertenecientes a varios funcionarios públicos de Venezuela; y, en general, pertenecientes a cualquier persona que el Departamento del Tesoro encontrara como autora o partícipe de acciones o políticas en contra de la democracia y los derechos humanos en dicho país, o de actos de corrupción con miembros del gobierno venezolano.

Más recientemente, el 24 de agosto de 2017, el presidente Donald J. Trump profirió la orden ejecutiva 13808, mediante la cual decretó sanciones adicionales concernientes a Venezuela. En ese sentido, prohibió participar en un número importante de transacciones con Petróleos de Venezuela, S.A. (PdVSA) y, en general, con el gobierno de Venezuela. Entre otras, el régimen afecta operaciones de financiación, distribución de utilidades y operaciones sobre bonos y otros títulos valores provenientes del gobierno de Venezuela.

Compliance con el Régimen de OFAC

El impacto de las sanciones de OFAC va más allá de las fronteras de Estados Unidos. Cualquier “persona de los Estados Unidos”, sin importar en qué país se encuentre, debe acatar las medidas. Adicionalmente, muchas entidades financieras que escapan a la jurisdicción norteamericana, por iniciativa propia, deciden terminar cualquier vínculo con individuos y entidades enlistados por OFAC.

La “persona de los Estados Unidos” que realiza operaciones que violan la regulación de OFAC, con independencia de si se encuentra en territorio americano o colombiano, puede enfrentar multas de hasta USD 250.000 o el doble del valor de la transacción que fue indebidamente realizada.

Esta responsabilidad es objetiva, de manera que las operaciones realizadas “por error” también pueden sustentar la imposición de multas. Adicionalmente, OFAC puede remitir el caso al Departamento de Justicia de Estados Unidos para que ejerza las acciones penales correspondientes.

Las violaciones intencionales al régimen OFAC pueden resultar en penas de hasta 30 años de prisión.

En ese sentido, las sanciones OFAC obligan a que las empresas y entidades financieras diseñen, implementen y actualicen constantemente sus programas de cumplimiento para prevenir transacciones que, directa o indirectamente, involucren a personas mencionadas por las listas de OFAC; así como operaciones no autorizadas por las distintas órdenes ejecutivas.

Así mismo, estas entidades deben capacitar periódicamente a sus trabajadores, oficiales de cumplimiento y directivos para prevenir su participación en este tipo de transacciones.

Recursos contra las sanciones de OFAC

Las personas sancionadas por OFAC pueden solicitar, con base en la Ley de Libertad de Información (FOIA, por sus siglas en inglés), que se le comuniquen las afirmaciones y hechos que sustentaron la inclusión o designación.

En el evento de que dicho requerimiento sea negado, es posible iniciar una demanda civil con el mismo propósito.

De manera paralela o independiente, las personas designadas pueden interponer, por escrito, una solicitud de reconsideración ante la misma entidad, con el propósito de ser excluidas de las listas de OFAC.

A través de dicha petición, el sancionado puede desvirtuar las razones que llevaron a su inclusión en la lista. Igualmente, la persona puede proponer medidas como la reorganización corporativa o la renuncia a ciertas posiciones en una entidad bloqueada, con el propósito de eliminar las bases para la designación en la Lista.

OFAC no tiene un plazo legalmente definido para resolver sobre la petición y puede solicitar aclaraciones o, en general, cualquier información adicional antes de proferir su decisión sobre el particular.

Si el gobierno decide negar la solicitud de reconsideración, el afectado puede presentar una nueva solicitud de reconsideración, con base en nuevas circunstancias o suministrando evidencias o información diferente. Igualmente, el sancionado puede instaurar una demanda en contra de OFAC al amparo de la Ley de Procedimiento Administrativo (APA, por sus siglas en inglés); y solicitar a una corte federal de Estados Unidos que ordene la remoción de la lista.

En esta demanda, el designado puede demostrar que OFAC desconoció el debido proceso u otras garantías constitucionales al imponer la sanción.

Para ampliar estos conceptos, el martes 17 de abril se realizará el Foro "Mitos y realidades de la Lista Clinton", en el Club de Abogados de Bogotá, a las 10 de la mañana.

El evento es organizado por Díaz Reus Abogados, de Miami, con motivo de la expansión de su portafolio internacional. Esta firma completa presencia en 20 países de América, Europa y Oriente Medio.

En la cita llevarán la palabra los abogados: Robert I. Targ, socio fundador de la firma y ex fiscal Federal para el Distrito Sur de la Florida, y Fausto Sánchez, socio de la firma y ex fiscal para el Circuito Judicial Décimo Séptimo de la Florida.

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