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Respuestas a preguntas sobre líos laborales / Consultorio jurídico

Expertos de la Unilibre responden preguntas en el consultorio jurídico en alianza con ELTIEMPO.COM.

Consultorio Jurídico 2

Consultorio jurídico virtual de EL TIEMPO y la Universidad Libre.

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CEET

15 de junio 2018 , 03:25 p.m.

ELTIEMPO.COM y la Universidad Libre se aliaron para brindarles a los usuarios asesoría legal de manera gratuita y con los expertos de la facultad de Derecho de esa prestigiosa universidad.Estas son las preguntas de los usuarios que los expertos respondieron sobre temas laborales.

Después de 36 años y tres meses de trabajo ininterrumpido, me despidieron sin justa causa, y a mi edad no he podido encontrar empleo. ¿Existe alguna ley que proteja a los empleados mayores de 55 años?

Respuesta: Si es una mujer que le falta tres años o menos para pensionarse (edad y semanas) se puede considerar la acción de tutela para el reintegro por protección de estabilidad laboral por reten prepensional.

Frente a los demás casos hay que considerar a situación particular como la estabilidad relativa (si existe el empleo y el trabajador es idóneo, no debió haber sido despedido), la situación de salud, entre otros aspectos.

¿Es legal que los cobren por los faltantes de inventarios de un restaurante si en el contrato de trabajo no dice nada sobre esos cobros?

Respuesta: Las deducciones que se realicen al trabajador debe estar debidamente autorizadas por éste, y no debe ser obligado a descuentos ilegales frente a las pérdidas del empleador. Si existen faltantes, el empleador debe buscar los mecanismos para reducir dichas pérdidas, pero jamás debe imputársele dichas perdidas a los trabajadores.

¿Es procedente la tutela en caso de despido injusto para reclamar acreencias laborales por violación al derecho fundamental del mínimo vital de una persona que tiene un hijo y no tenía más forma de subsistencia sino ese trabajo?

Respuesta: La acción de tutela procedería frente a la vulneración de la estabilidad laboral, si es madre cabeza de familia con un hijo debía considerarse el reintegro, más que el pago de las acreencias laborales.

Porque si es por el pago de acreencias a la terminación de la relación laboral, no es procedente la acción de tutela, sino que inmediatamente se proceda a la demanda ordinaria laboral (a través de abogado o estudiante de consultorio jurídico, dependiendo de la cuantía) con la finalidad del pago de prestaciones sociales, vacaciones o salarios adeudados, al igual, que el pago de la indemnización consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo relacionada con un día de salario por cada día de mora en el no pago de las acreencias laborales.

5. ¿Qué tan legal es que si llevo laborando 14 años bajo un contrato fijo a un año me lo puedan convertir en contrato de obra labor? ¿Me deben liquidar el anterior? ¿Puedo negarme a firmar el contrato nuevo? ¿Qué puedo hacer?

Respuesta:
Primero.
Las diversas contrataciones pueden generar una ficción si el trabajador lleva 14 años trabajando, ocupando el mismo empleo y la supuesta desvinculaciones y reenganches se produce seguida o con un precario lapso de tiempo entre unas y otras. Esto teniendo en cuenta el principio del derecho laboral consistente en que deben preferirse los datos de la realidad sobre aquellos puramente formales que arrojen los documentos, máxime si estos últimos implican simulación con respecto de varios derechos primordiales e irrenunciables del trabajador.

Segundo. Si se trata del mismo empleo, las mismas condiciones laborales, no debería modificarse el contrato de trabajo y usted debería exponer esta situación, antes de tomar la decisión de firmar el nuevo contrato.

Tercero. Si el empleador le paga las prestaciones sociales y vacaciones, estaríamos frente a una verdadera terminación del contrato de trabajo y debería considerarse la causal de terminación del contrato para una posible indemnización.

¿Como trabajador de una E.S.E. por prestación de servicios desde 2016 hasta la fecha, tengo derecho a prestaciones sociales?

Respuesta:  No. Un contratista no tiene derecho a prestaciones sociales. Si usted considera que no se trata de un contrato de prestación de servicios, sino que es un contrato realidad, porque se dan los tres elementos esenciales consagrados en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, debe iniciar demanda laboral o contenciosa administrativo y que sea el Juez el que profiera una sentencia que dé lugar a los derechos laborales.

¿Cuánto tiempo tengo para entablar un proceso ejecutivo laboral después de que el empleador tenga sentencia condenatoria?

Respuesta: Ejecutoriada la sentencia, el empleador tiene 5 días para pagar las obligaciones contenidas en la sentencia, por lo que a partir del día 6 puede iniciar la demanda ejecutiva. Plazo máximo para interponer la demanda 5 años.

Mi licencia de maternidad se acaba en 2 semanas, a mi bebé hace dos meses le diagnosticaron una enfermedad que ocurre en solo uno de cada 10.000 nacimientos, y en 15 días tiene una cirugía de alto riesgo. ¿Qué papeles necesito llevar a mi empresa para que me den el permiso para estar con mi bebé?

Respuesta: Terminada la licencia de maternidad, debe solicitar permiso anexando copia de la historia clínica de su hijo en donde conste la necesidad del acompañamiento de la madre.

PensionesHace muchos años no he tenido un trabajo formal, actualmente soy independiente y no aporto a mi pensión y la verdad no deseo volver a aportar. Es posible renunciar a esa posibilidad y que me devuelvan mis aportes. ¿Qué debo hacer?

Respuesta: Dependiendo en donde se encuentra afiliado a pensiones. Si se encuentra afiliado a Colpensiones puede solicitar la indemnización sustitutiva, única y exclusivamente cuando tenga la edad de 62 años hombre o 57 años mujer, no cuente con las semanas requeridas y declare no tener capacidad de pago para continuar cotizando.
Si se encuentra en un fondo privado se solicita la devolución de saldos, única y exclusivamente cuando se tenga la edad de 62 años hombre o 57 años mujer y no cuenta con el capital suficiente para acceder a una pensión con salario mínimo o no cuenta con 1150 semanas.

Estoy afiliado a Colpensiones y me quedan 23 meses para cumplir la edad de jubilación, ¿si no me han aumentado el salario durante los últimos 5 años puedo solicitar alguna indemnización? Mi salario es superior al mínimo vigente.

Primero. Continúe cotizando para acceder a las semanas requeridas por la ley, si se encuentra en Colpensiones debe tener 62 años hombre y 57 años mujer y 1300 semanas cotizadas como mínimo.

Segundo. Si el empleador no le ha incrementado el salario por los últimos 5 años, eso podría afectar la tasa de remplazo que da lugar a la mesada pensional. Usted puede iniciar una demanda laboral en contra del empleador por el no incremento salarial y solicitar el pago de la diferencia entre la mesada reconocida y lo que debió haber recibido e el caso del incremento. Pero para ello debe recibir una asesoría integra sobre la incidencia del incremento salarial sobre la mesada pensional.

Mi hijo murió en un accidente de tránsito que aceptó la ARL como laboral, pero no me da la pensión porque dice que gano $ 990.000 y que no tengo derecho a la pensión de sobreviviente. Mi hijo vivía conmigo, mi esposa y mi hija menor. ¿Qué debo hacer? Puse una tutela, pero fallaron a favor de la ARL.

Respuesta: La única opción es iniciar demanda laboral y acreditar que usted dependía económicamente de su hijo.

Cómo microempresario no pagué nunca seguridad social (Eps y pensión) de los años 1998 al 2002, ¿Cómo puedo hacer para pagar los aportes de estos años, puedo pagar solo pensión?

Respuesta: Si usted era independiente, sin afiliación, existe dificultad en pagar el titulo pensional del periodo comprendido entre el año 1998 a 2002. Si usted se afilio para dichos años y no pago los aportes, puede hacer los pagos con los correspondientes intereses moratorios.

¿Una persona que trabaja como temporal en una multinacional se puede afiliar a la asociación sindical existente en la compañía?

Respuesta: Depende del tipo de sindicato que exista en la empresa. Si es uno de empresa, esta trabajadora sobre podría afiliarse al sindicato de la empresa temporal, si es un sindicato de industria o gremial ella fue estar afiliada. Entonces, depende es del tipo de sindicato.

Se habla de una nueva ley que modifica el pago de seguridad social y pensión en los contratos de prestación de servicios, ¿ya existe la ley, ¿qué dice?, ¿cómo funciona?

Gracias a la reglamentación del Artículo 135 de la Ley 1753 de 2015, los colombianos que actualmente pagan directamente su seguridad social como independientes, se beneficiarán de una medida que les aliviará y de manera considerable sus finanzas.

En contexto, hoy todos los independientes que trabajaban por honorarios tienen que realizar el pago, mes anticipado, de su salud, pensión y riesgos laborales para poder presentar sus facturas o cuentas de cobro, pero debido a una medida que ordenó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a partir de ahora estas personas podrán pagar mes vencido su seguridad social y adicionalmente tendrán la posibilidad de que los contratantes la descuenten de sus honorarios.

Esta medida, de acuerdo a lo dispuesto por el Tribunal, se tendrá que implementar en máximo cuatro meses, es decir entrará en vigencia a partir de agosto de este año. Para esto se ha ordenado al Gobierno Nacional que, a través de los Ministerios de Salud, Hacienda y Trabajo, se reglamente el tema.

Según los expertos, esta medida no solo beneficiará a los trabajadores independientes sino también permitirá al Estado normalizar el pago de los aportes a la seguridad social de los contratistas cuando éstos tengan varios contratos, pues hasta el momento este tema ha servido para hacerle bastante conejo a las finanzas públicas.

¿Cómo se liquida actualmente la seguridad social de los contratistas?

Antes de la Ley 1753 de 2015, los trabajadores independientes debían pagar anticipadamente sus aportes a seguridad social en salud y pensión sobre el 40 % de los honorarios mensuales, previo a pasar su cuenta de cobro o factura.

En cuanto a riesgos laborales (ARL), según la Ley 1562 de 2012, el contratista también debía pagar su ARL de manera anticipada cuando su nivel de riesgo no superará la categoría 3. Sin embargo, el contratante (empresa o persona que contrata) de manera anticipada debía pagar la ARL del trabajador independiente siempre y cuando su nivel de riesgo fuera mayor a 4 y 5, lo que se considera actividades de alto riesgo.

Actualmente, la Ley 1753 de 2015 indica que toda persona que reciba ingresos a través de un contrato de prestación de servicios, está en la obligación de pagar su salud, pensión y riesgos laborales sobre un Ingreso Base de Cotización (IBC) que será en todos los casos mínimo del 40 % del valor que recibe mensualmente por honorarios.

Claves del fallo sobre pago de seguridad social de contratistas.

Corte ordena reconocer ‘pensión sanción’ a empleada doméstica. Ahora, el artículo 135 de la mencionada norma prevé unas nuevas reglas relacionadas con el IBC de los trabajadores independientes. Para estos, existen dos categorías: Independientes por cuenta propia e independientes con contrato diferente al de prestación de servicios.
Ambos tipos de contratistas deben cotizar por el 40 % del total de sus ingresos teniendo la posibilidad de descontar las expensas necesarias productoras, según el artículo 107 del Estatuto Tributario.

Por ejemplo, si un trabajador independiente de este tipo recibe por ingresos $10.000.000, sus expensas serán de $3.000.000, sus ingresos menos las expensas serán $7.000.000 y el 40 % dará como resultado $2’800.000, es decir que éste último valor corresponderá a su IBC.

En cuanto a los independientes con contrato de prestación de servicios personales, éstos siempre han tenido que cotizar sobre el 40 % del valor mensual de sus honorarios la seguridad social, sin que para ello haya lugar a la deducción de expensas del artículo 107 del Estatuto Tributario.

Por ejemplo, si una persona recibe por honorarios $5.000.000, su IBC será de $2.000.000 que corresponde al 40 % del total de sus ingresos. Sobre este valor, el contratista tendrá que descontar 12,5 % para salud, es decir, $250.000; 16 % para pensión ($320.000); y para ARL, si es riesgo 1 ($10.440), riesgo 2 ($20.880) y riesgo 3 ($48.720). Ahora, si su actividad es de alto riesgo (4 o 5), el valor de la ARL lo tendrá que asumir el contratante, sin que esto signifique relación laboral alguna.

¿Qué puedo hacer para que no me exijan cumplimiento de horario en mi trabajo si es por prestación de servicios? Esto porque si me niego a hacerlo ya no me dan más el contrato y lo necesito.

Primero, si existe una justificación para el cumplimiento de la actividad contractual dentro de un horario determinado y se encuentra consagrado en el cuerpo del contrato de prestación de servicios, esto se debe cumplir, porque es lo estipulado por las partes. Si no existe esa cláusula dentro del contrato estamos frente a la subordinación subjetiva que solo es propia del contrato de trabajo y sería un indicio para considerar la existencia del contrato realidad.

¿Qué debo hacer si me ponen un memorando en el marco de un contrato por prestación de servicios?

Los memorandos son llamados de atención, que se pueden realizar, incluso frente a un contratista cuando se evidencia que no está cumpliendo lo estipulado en el contrato de prestación de servicios. Es lo que se ha llamado subordinación de coordinación, revisión o auditoria, en el entendido que el contratista no es una rueda suelta en la entidad y que debe cumplir lo estipulado en el contrato de prestación de servicio, so pena de dar por terminado el contrato por incumplimiento de las cláusulas contractuales aceptadas por las partes.

Cuando se trata de un memorando frente a situaciones que no se encuentran consagradas en el contrato de prestación de servicios, estamos frente a la subordinación subjetiva que solo es propia del contrato de trabajo y sería un indicio para considerar la existencia del contrato realidad.

Pensiones

Pregunta: Soy pensionado de Fopep, sin embargo, continué trabajando en una empresa privada y por desconocimiento seguí cotizando una pensión en un fondo privado. ¿Este ahorro lo puedo reclamar? ¿Qué debo hacer si tengo 56 años, aún sigo laborando y cotizando a pensión en el fondo privado?

Respuesta: Si aún está laborando debe definir su situación con el sistema de seguridad social e informar al empleador que se encuentra pensionado por un fondo público. - Para dar respuesta al ítem sobre la posibilidad de solicitar la devolución de saldos (devolver lo cotizado con el correspondiente rendimiento) debe analizarse el caso más a profundidad y determinar la calidad de pensión y desde cuando está recibiendo la pensión.

Pregunta: ¿Si nunca he cotizado, tengo derecho a reclamar alguna pensión de vejez?

La obligación para recibir pensión de vejez en el sistema general de pensiones, es tener semanas cotizadas, que para este año son de 1300 como mínimo. En el caso de no haber cotizado al sistema y ser de la tercera edad en condición de vulnerabilidad el estado le garantiza unos beneficios, pero no, una pensión

Pregunta: ¿Puedo unificar la pensión con mi esposa?

Respuesta: No porque es un derecho que le corresponde a cada uno de los afiliados dependiendo del régimen pensional, edad y pensión de cada uno. Usted y su esposa, si no tienen pensión o no pueden acceder a la misma, pueden optar por la pensión familiar, que consiste en la suma de semanas o capital para acceder a la misma.

La pensión familiar reconoce la suma de los esfuerzos de cotización o aportes que realizan los cónyuges o compañeros permanentes quienes no cuentan de forma individual, con las semanas suficientes o el capital necesario para obtener una pensión, tanto en el régimen solidario de prima media con prestación definida (Colpensiones) como en el régimen de ahorro individual con solidaridad (fondos privados -Porvenir, Colfondos, entre otros-).

Requisitos:


1. La pareja debe llegar a la edad requerida: hombre 62 años y mujer 57 años.
2. Ninguno de los dos debe contar con pensión o asignación de retiro.
3. Tener más de 5 años de convivencia anterior a la fecha de la solicitud de la pensión (debe presentar pruebas de convivencia).
4. Para quienes estén afiliados al Régimen de Prima Media (Colpensiones) es necesario estar tener encuesta del Sisbén niveles I o II.
5. En el caso de los afiliados al Régimen de Prima Media (Colpensiones), a los 45 años, se requiere haber cotizado el 25% de las semanas requeridas para acceder a una pensión por vejez.
6. La pareja debe completar las semanas requeridas por la ley. En Colpensiones es necesario sumar como mínimo 1300 semanas. En los fondos privados se puede sumar 1150 semanas o que ambos sumen el capital necesario para tener derecho a una pensión de vejez.
7. Que la pareja se encuentre en el mismo régimen pensional o administradora de pensiones. El que tienen más semanas es el titular de la pensión familiar y atrae al otro a donde éste se encuentra afiliado.

Horas extras

Pregunta: ¿Si yo tengo determinadas horas extras y la empresa me envía a descansar por voluntad de la misma, me pueden descontar los días de descanso a las horas extras, o sea, si tengo 60 horas extras y descanso 4 días, esos 4 días corresponderían a 32 horas de trabajo, es legal que me las descuenten de las horas extras y a su vez de la quincena?

Respuesta: Las horas extras no pueden ser compensadas con días de descanso.

La primera razón es que los valores de las mismas son diferentes. Las horas extras diurnas tiene un recargo del 25% (1.25), las horas extras nocturnas tienen un recargo del 75% (1.75), los trabajos en dominicales y festivos tienen un recargo del 75%(1.75),y los días de descansos son pagados al valor de un día ordinario.

Además, no existe norma que permita compensar las horas extras, salvo en el trabajo dominical ocasional que el trabajador puede optar entre el pago del trabajo en dominical (1.75) o un compensatorio en la semana, pero quien decide es el trabajador, no el empleador.

Si el empleador discrecionalmente ordena días de descanso no estipulados en la ley, debe pagarlos (artículo 140 del Código Sustantivo del Trabajo) y además adeuda el trabajo suplementario.

Accidentes laborales

Pregunta: Acabo de sufrir una caída en horario laboral haciéndome daño en una clavícula anteriormente fracturada y con movilidad reducida o nula debido a fuertes dolores. ¿Qué debo hacer?

Respuesta: Debe informar inmediatamente al empleador (contratante) para que éste efectúe el reporte de accidente de trabajo (pues inicialmente debe ser considerado como accidente de trabajo). Si el empleador no lo hiciere usted debe informar a la ARL donde se encuentre afiliado (llamada o por internet) y ella lo remite a una IPS para su valoración, tratamientos y procedimientos. O usted se puede dirigir a la EPS donde se encuentre afiliado y en urgencias informar sobre que sufrió un accidente de trabajo y debe indicar a que ARL se encuentra afiliado. 

Prestación de servicios

Pregunta: Tengo una droguería que no me genera tanta rentabilidad como para tener un empleado con todas sus prestaciones. ¿Puedo hacerle un contrato por prestación de servicios?

Respuesta: No es aconsejable el contrato de prestación de servicios frente a un trabajo que se tiene que realizar de manera personal y bajo estado de subordinación, pues estaríamos frente al contrato realidad (se oculta un contrato de trabajo bajo la figura, por ejemplo de un contrato de prestación de servicios).

Cuando se suscribe un contrato de prestación de servicios, es porque se requiere un especialista, autónomo e independiente, que solo tiene que desarrollar una actividad específica, por un tiempo determinado, no recibe ordenes ni indicaciones, no debe cumplir una jornada laboral, utiliza sus propios elementos para realizar la gestión encomendada. Además debe pagar las aportes a la seguridad social en salud, pensiones y riesgos laborales por su cuenta.

Si usted necesita una persona que labore en la droguería debe contratarlo a través de un contrato de trabajo, pagar como mínimo el salario mínimo legal mensual vigente, más auxilio de transporte, las prestaciones sociales, vacaciones, aportes a la seguridad social en salud, pensiones y riesgos laborales y la caja de compensación familiar.

Mis jefes me pueden ponerles a hacer tareas sus hijos

Pregunta: Mis jefes me asignan labores 100 por ciento personales como por ejemplo hacerles las tareas de sus hijos, las citas al médico. ¿Esto es legal?

Respuesta: Para el caso de los trabajadores del sector privado habría que decir que el empleador, por disposición legal, tiene la facultad de modificar o variar las condiciones en que se ejecuta el contrato de trabajo, en cuanto al modo, lugar, cantidad o tiempo del mismo (ius variandi), en virtud del poder subordinante que ejerce sobre el trabajador, siempre y cuando esa variación no implique la afectación del honor del trabajador, así como su dignidad, los intereses, los derechos mínimos y su seguridad (Corte Constitucional T-407 de 1992).

De esa manera, el empleador puede adicionarle tareas al trabajador sin que ese proceder comporte violación al contrato de trabajo, a menos que las funciones impuestas signifiquen un menoscabo de los derechos del trabajador en los términos ya expuestos.

En esas condiciones, el trabajador no podría aducir que la nueva carga constituye una violación a lo acordado en el contrato de trabajo desde el argumento de que las mismas no quedaron consignadas expresamente en el documento que recogió el acuerdo.

Pero las funciones que se impongan deben ser afines o complementarias a las propias del cargo, de tal suerte que entre ellas sea posible hallar una clara relación.

Si su jefe le solicita que le agende una cita al médico hay que considerar el cargo que usted desempeña, las funciones asignadas y si lo que desea es una colaboración suya frente a una situación que se le presenta.

Sobre las tareas de los hijos del empleador, es una situación que debe ser considerada como excepción, pues: 1) las tareas deben ser elaboradas por los hijos con el control y apoyo de los padres; 2) cuando el niño asume la responsabilidad por los trabajos y tareas escolares los hace convertirse en adultos que cumplan sus deberes, cumplan a tiempo sus compromisos y tengan éxito en sus trabajos.3) que el trabajador ayude a hacer las tareas de los hijos del empleador no guarda relación con las funciones de su cargo;4) se le debe plantear al empleador que dicha función no es inherente al empleo y no tiene una clara relación para el trabajo para cual fue contratado.

Pregunta: Soy una persona sorda y laboré durante 12 años a una multinacional. Me despidieron en el 2010 aduciendo poco trabajo. Después de 8 años me entero que la empresa debe pedir permiso al Ministerio de Trabajo para despedirme por mi condición de discapacidad. ¿Será posible que los pueda demandar?

Respuesta: Lamentablemente cualquier acción se encuentra prescrita por cuanto la ley laboral señala que el trabajador cuenta con 3 años para interponer la acción, de conformidad con el artículo 151 del Código procesal del trabajo.

Pregunta: ¿Un empleado puede pedir días de vacaciones en dos momentos diferentes?

Respuesta: El artículo 186 del Código Sustantivo del Trabajo señala que los trabajadores que hubieren presentado sus servicios durante un año tiene derecho a 15 días hábiles consecutivos de vacaciones remuneradas, lo que implica que dicho descanso debe ser disfrutado por el trabajador por el lapso señalado por la ley. Porque su naturaleza es concederle al trabajador un periodo más prolongado de descanso. Por lo que, no existe disposición en la norma que permita el trabajador o al empleador fraccionar las vacaciones.

Pregunta: ¿Hasta cuándo se puede embargar un salario?

Respuesta: Al referirse al salario hay que precisar que se encuentra legislado en normas de Derecho Laboral las cuales, a su vez, especifican los casos en que pueden hacerse deducciones y en los que están prohibidas.

La Ley laboral determina que el salario mínimo es inembargable, a menos que se trate de dos eventos específicos como son las deudas de alimentos hasta el 50% y deudas con Cooperativas hasta el 50%; además de los descuentos que la Ley permite y que conciernen a los aportes del trabajador al Sistema de Seguridad Social y Pensiones que es del 4% en cada una; multas laborales (como faltar al trabajo o llegar tarde sin tener una excusa convincente), descuentos permitidos como, por ejemplo, cuotas sindicales, de cooperativas, descuentos por deudas con Cajas de Compensación Familiar y préstamos para vivienda entre otros.

Empero, aunque algunas de estas deducciones están autorizadas legalmente, no podrán realizarse cuando se trate del salario mínimo legal mensual vigente, o de la parte del mismo que se considera inembargable, a pesar de existir la aprobación del trabajador, sin que exista la correspondiente orden judicial, pero la Ley 1527 de 2012, en su artículo 3, señala una excepción concerniente a los descuentos que el empleador realice con ocasión de operaciones de libranza o descuento directo, sin que se requiera orden judicial para ello.

Cuando se trata de descuentos por causa de embargos decretados judicialmente, sólo podrán ejecutarse hasta una quinta (1/5) parte de lo que rebase al mínimo, permitiendo embargarse el salario y las prestaciones sociales (ejemplo: el trabajador gana 1.200.000 – 781252= 418.758/5= $83.752 sería lo único que se puede embargar en el salario mensual); no obstante, como ya se dijo, en caso de embargos por obligaciones alimentarias, o por deudas adquiridas con Cooperativas legales el embargo podrá efectuarse sobre el salario mínimo legal hasta en un 50%.

Pregunta: ¿Puede haber acoso laboral en el marco de un contrato de prestación de servicios?

Respuesta: En este caso solo ateniéndonos a la sentencia C960 de 2007 que señala que el acoso laboral obedece a la existencia real de subordinación pues la dependencia en la relación es la que determina a posibilidad de acoso, no sería posible considerar la existencia de acoso laboral en las relaciones civiles o comerciales derivadas de los contratos de prestación de servicios los cuales no deben presentar una relación de jerarquía o subordinación.

Pero eso no obsta para que en toda relación ya sea laboral, civil, contractual se deban respetar los derechos fundamentales de las personas, en ese sentido, en el evento que un contratista se sienta vulnerado en sus derechos tiene derecho a la protección de los mismos a través de las acciones jurídicas.

Pregunta: Mi empleada de servicio doméstico está incapacitada desde hace más de año y medio por dos operaciones que le han hecho del síndrome del manguito rotador. La ARL no ha considerado que sea enfermedad laboral. Mientras tanto, sigo cumpliendo con sus aportes a seguridad social, y pago de vacaciones, cesantía, intereses de cesantía y primas, a pesar de que ella no viene a trabajar y debo contratar a otra persona. ¿Hasta cuándo estoy obligado a hacerlo? ¿Puedo terminar su contrato de trabajo sin pagar indemnización?

Respuesta: 
1. Cuando la trabajadora termine sus incapacidades debe reincorporarse a sus labores.
2. Si la trabajadora genera una justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo y se encuentra en incapacidad, debe solicitar autorización ante el Inspector del Trabajo.
3. Si la empleadora considera la imposibilidad de continuar contratando a la trabajadora puede solicitar ante el inspector del trabajo autorización para despedir y pagar la indemnización de 180 días de salario.

Uso de whatsapp, celulares y mensajería de texto

Pregunta:  Estando en vacaciones fuera del país, aviso a mis jefes vía whatsapp que por motivos personales renunciaba a mi cargo. Mis jefes estaban notificados de mi renuncia, sin embargo una semana después me llega un comunicado de la empresa notificándome de un despido con justa causa por faltar al trabajo sin justificación. ¿Hay forma de poner una denuncia porque me afecta mi buen nombre?

Respuesta: Podría interponer un derecho de petición a la empresa contando su situación y pidiendo que le brinden una solución. Si se mantienen en su posición puede dirigirse al Ministerio de Trabajo para manifestar su situación y recibir una asesoría al respecto.

Pregunta: Cuando ingresé a la empresa donde trabajo, me pidieron el número de celular. Un directivo me ingresó a un grupo de whatsapp que tiene la empresa. La línea termina volviéndose de uso laboral porque por ahí es contactado cada uno y cada quien la usa para contacto con clientes, pero no existe un auxilio o línea corporativa que sufrague este gasto. ¿Es esto legal?, ¿si decidiera salirme de ese grupo de whatsapp habría alguna sanción?

Respuesta: Su caso podría acercarse a un acoso laboral por medios digitales, sin embargo no existe norma en Colombia que lo respalde, pero puede ejecutar alguna de las siguientes acciones:

1. Seguir las directrices de la compañía en cuanto al manejo de los mecanismos digitales: En la actualidad, la mayoría de las organizaciones disponen de políticas que regulan el uso de las herramientas de trabajo. Si una persona es víctima de acoso digital debe seguir las directrices señaladas por las áreas de Tecnología y Gestión Humana. Se recomienda guardar evidencia de las agresiones digitales de las que ha sido víctima.

2. Presentar pruebas ante el comité de convivencia: Los empleados que tienen las pruebas necesarias deben reportarlas ante el Comité de Convivencia Laboral de la empresa para que allí se discutan posibles soluciones.

3. Denunciar a las autoridades: Los empleados también pueden acudir con las pruebas ante el Ministerio de Trabajo o Defensoría del Pueblo para escalar el caso.

Pregunta: En mi trabajo usamos mucho la aplicación whatsapp para comunicarnos con nuestros jefes. La jornada laboral inicia a las 7:30 a.m., pero nos piden información y asignan tareas después de las 6:00 de la tarde, y en ocasiones hasta las 10:30 p.m. ¿Hay alguna norma que regule el horario de uso de esta app, y si me pueden efectuar un llamado de atención por una tarea solicitada a través de ese medio?

Respuesta: Cuando se está colocando unas tareas fuera de la jornada establecida debe considerarse como trabajo adicional, independiente de la forma en que se envía dicha orden. El simple sometimiento del trabajador de estar a disponibilidad y atento al momento en que el empleador requiera de algún servicio daría lugar a que al trabajador se le pagará horas extras.

Pregunta: ¿Lo que hable con mi jefe en whatsapp puede ser prueba para demostrar acoso sexual o laboral?

Respuesta: Los mensajes sí pueden ser tomados como pruebas del acoso laboral o sexual. El mensaje debe ser uno de los parámetros básicos como la autenticidad, la integridad, la claridad y la legalidad o licitud de la prueba. Por lo que la prueba ha de haber sido obtenida de forma lícita, sin vulneración del derecho a la intimidad, y demostrar que no se ha obtenido hackeando el teléfono móvil, por ejemplo.

Las evidencias digitales son un medio probatorio válido en la legislación colombiana desde la expedición de la Ley 527 de 1999. Previo a esto, el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil ya admitía como prueba las evidencias digitales allí relacionadas y cualquiera otra que fuera útil para la formación y convencimiento del juez, y el 251 de la misma norma calificaba como documento cualquier objeto mueble que tuviera carácter declarativo. Así, podemos concluir que, desde el mismo nacimiento de estos medios probatorios, se entienden insertados en la legislación nacional.

La expedición del Código General de Proceso (L. 1564 de 2012) trajo consigo la consabida integración de las evidencias digitales en esta normativa como pruebas documentales, en primer lugar, con una remisión general que hace el artículo 103 de la citada Ley 527 de 1999, teniendo, así como premisa fundamental el “uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones en el procedimiento”.

Finalmente, el artículo 247 del CGP, señala que “Serán valorados como mensajes de datos los documentos que hayan sido aportados en el mismo formato en que fueron generados, enviados, o recibidos, o en algún otro formato que lo reproduzca con exactitud. La simple impresión en papel de un mensaje de datos será valorada de conformidad con las reglas generales de los documentos”.

Dudas sobre contatación 

Pregunta: Tengo contrato a término indefinido. ¿Esto significa que debo tener el 100% de mi tiempo disponible para atender las situaciones laborales? ¿Es obligatorio recibir el salario integral?

Respuesta: A juicio de la Corte, el simple sometimiento del asalariado a que esté disponible y atento al momento en que el empleador requiera de algún servicio, le da derecho a devengar una jornada suplementaria, así no sea llamado efectivamente a desarrollar alguna tarea, ello se afirma por cuanto no podía desarrollar actividad alguna de tipo personal o familiar, pues debía estar presto al llamado de su empleador y de atender algún inconveniente relacionado con los servicios prestados por la demandada

Sin embargo, hay un par de casos, pero muy comunes, en los cuales no aplica el beneficio de recibir pagos por estar disponible.
Dentro de éstos se encuentran las personas que tengan un contrato de “trabajadores de dirección, confianza o manejo”. Es una clasificación para la cual no aplica la restricción de la jornada laboral semanal (48 horas), y se da para esos empleados que manejan un nivel importante de responsabilidad, por lo que deben estar disponibles prácticamente todo el tiempo. Es el contrato que le suelen dar a los gerentes, presidentes o los demás cargos directivos de una compañía, pues su responsabilidad no se puede limitar a un horario.
Sólo aplicaría para los “trabajadores dependientes”, es decir para los que están formalmente vinculados en la empresa y para los que aplica la restricción de la jornada laboral semanal de 48 horas.

Pregunta: ¿Una empresa despedir a una persona que le falten solo dos años para adquirir su derecho a la pensión?

Respuesta: Puede dirigir a su empresa un derecho de petición dentro del cual especifique que la Corte en diferentes fallos estableció que a las personas a las que les falten 3 o menos años para pensionarse tienen derecho a una estabilidad laboral reforzada cuando su desvinculación supone una afectación de su mínimo vital al ser su salario y eventual pensión su única fuente de sustento económico. Si esta empresa niega su reintegro podría interponer una acción de tutela para defender sus derechos.

Pregunta: ¿Es legal que una persona que gane más de 7 SMMLV, no tenga aumento durante 4 años?

Respuesta: La movilidad de los salarios superiores al mínimo queda en cabeza del empleador, no del legislador. el empleador es quien debe tener en cuenta factores como: la fecha de ingreso, la situación económica del país o de la ciudad de donde vive el trabajador, etc. al momento de ajustar el salario.

Pregunta: ¿Estoy en la obligación como empleada de una empresa, de capacitar a otra persona para mí mismo cargo o puedo negarme a ello?

Respuesta: Debe tener en cuenta el reglamento interno de trabajo que tenga la empresa, si allí se estipula que ciertos trabajadores deben capacitar a otros, está en la obligación de hacerlo. Generalmente, en muchas empresas los empleadores solicitan esta actividad por parte de un trabajador experimentado que lleve un tiempo largo en su puesto de trabajo, sin embargo, podría interponer un derecho de petición a su empleador en caso tal que esto le traiga afectaciones o vulneración de sus derechos como trabajador.

Pregunta:  ¿Una empresa privada puede contratar personal por contrato de prestación de servicios?

Respuesta: Sí, puede contratar personal por contrato de prestación de servicios

Pregunta: Mi contrato laboral es a tiempo definido. Soy madre cabeza de hogar. ¿Al vencimiento del contrato la entidad está en la obligación de renovarlo? Esto teniendo en cuenta que soy empleada pública y me protege el retén social.

Respuesta: No es muy clara su vinculación con la entidad del Estado, pues no existe contrato laboral a término definido, así como usted los señala. Sin embargo, inicialmente este retén social de madre o padre cabeza de familia se dio para empleos que iban a ser suprimidos de la planta de personal. Si este es su caso debe presentar la documentación que acredite su condición.

Si usted se encuentra en provisionalidad y ya fue nombrado el servidor público de carrera de la lista de elegibles, no existe una protección expresa, pues los empleos de carrera se suplen precisamente con las personas que participaron en la carrera y obtuvieron los mejores puntajes. Ellos tendrían un derecho preferencial.

Pregunta: Trabajé en el Distrito como docente durante 3 años. No me renovaron el contrato de prestación de servicios. ¿Puedo pedir conciliación extrajudicial en Procuraduría o en el Ministerio de Trabajo ante los inspectores de trabajo? ¿Esto es conciliable? ¿Es un requisito para demandar?

Respuesta: Es necesario que efectúe una reclamación administrativa solicitando, por ejemplo, la existencia de un contrato realidad y con ello el pago de acreencias laborales, argumentando la existencia de los tres elementos esenciales del contrato de trabajo (prestación personal+ remuneración+ subordinación), para ello asesórese de un abogado especialista en el tema, porque esta reclamación se debió haber efectuado dentro de los tres años siguientes a la terminación del último contrato de prestación de servicios. Luego de ello, debe solicitar conciliación prejudicial ante la Procuraduría para pretender una demanda ante lo contencioso administrativo.

¿Cuántas horas puede la empresa tomar del día para fraccionar mi turno?

Pregunta: Trabajo en una empresa con turno fraccionado: estoy ingresando a las 6:00 a.m. hasta 10:00 a. m. Luego ingreso desde las 14:00 hasta las 18:00. Tengo un lapso de 4 horas desde 10:00 a 14:00 sin trabajo físico, sin embargo, tengo un celular de la compañía. ¿Esto es legal? ¿Cuántas horas puede la empresa tomar del día para fraccionar mi turno? Pues así estaría tomando 12 horas. Todo esto con el fin de evitar horas extras. ¿Cuál sería la manera correcta de fraccionar una jornada laboral en dos lapsos?

Respuesta: El artículo 167 del Código Sustantivo del Trabajo señala que “las horas de trabajo durante cada jornada deben distribuirse al menos en dos secciones, con un intermedio de descanso que se adapte racionalmente a la naturaleza del trabajo y a las necesidades de los trabajadores” y aclara a la vez que: “el tiempo de este descanso no se computa en la jornada". Por lo que, inicialmente, existe una aplicación legal de la norma. Pero, si la empresa le exige estar disponible ese tiempo y atento para responder cuando el empleador lo requiera, le da derecho a devengar una jornada suplementaria, así no sea llamado a desempeñar ninguna actividad.

La Corte Suprema de Justicia en sentencia 5584 de 2017 señaló que, a pesar de no haber desarrollado ninguna tarea para su trabajo, el empleado no podía desarrollar ninguna actividad de tipo personal o familiar.

¿A las empleadas de servicio doméstico se les debe pagar vacaciones?

Pregunta: ¿A partir de cuándo y con qué decreto o ley se establece que a las empleadas de servicio doméstico se les debe pagar vacaciones?

Respuesta: El artículo 186 del código sustantivo del trabajo señala que por cada año de trabajo el trabajador tiene derecho a 15 días hábiles consecutivos de vacaciones, lo cual no es diferente cuando el trabajador labora unos pocos días en el mes, puesto que la intención de la ley es que durante 15 días hábiles consecutivos el trabajador no labore, y si durante esos 15 días el trabajador normalmente laborada 2 o 3 días, pues esas serán sus vacaciones.

Si el trabajador del servicio doméstico no ha disfrutado sus vacaciones o terminó la relación laboral antes de cumplir el año de servicio se procede al pago proporcional de las vacaciones.

Solicito su información para saber si en mi caso puedo demandar. Estando en la marina, prestando servicio militar, me dio leshmaniasis. Me dieron el tratamiento, pero me quedo una cicatriz en la frente razón por la cual me siento muy mal. Esto me provoca una baja autoestima, además del hecho de no poder donar órganos ni sangre a mi familia en algún accidente. Mi pregunta es: ¿no se supone que ellos deben de indemnizarme por la cicatriz que me quedo en la cara?

Respuesta: Si usted considera que existe un perjuicio material o inmaterial (moral, el daño en salud o vida en relación) que le haya ocasionado la exposición a esta enfermedad, primero, debe ser evaluado medicamente por la Junta médica Laboral de la Dirección de Sanidad y solicitar los pagos de perjuicios materiales o inmateriales como son los perjuicios morales, el daño en salud o vida en relación, luego iniciar conciliación prejudicial y demandar contenciosa administrativa. Debe contratar abogado.

¿Es posible firmar un segundo contrato laboral a término indefinido con otra empresa? ¿Es necesario notificar al primer empleador que se utilizara un horario diferente al pactado para cumplir ambas jornadas laborales?

Las leyes laborales (CST) no han prohibido que un trabajador puede celebrar de forma simultánea varios contratos de trabajo con diferentes empleadores

Para este caso es aplicable el artículo 26 del código sustantivo del trabajo que dice lo siguiente: “Coexistencia de contratos. Un mismo trabajador puede celebrar contratos de trabajo con dos o más empleadores, salvo que se haya pactado la exclusividad de servicios en favor de uno solo.”

Existen contratos laborales con cláusulas de exclusividad en donde no se permite la suscripción de contratos con otros empleadores, pero si ello no ocurre, tiene la libertad de celebrarlo, siempre y cuando no afecte el horario y desarrollo del primer contrato.

Es aconsejable informar al primer empleador sobre la existencia de un segundo contrato, para que se evite exigirle al trabajador que labore horas extras, pues ello conllevaría a incumplir el segundo contrato.

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